É cediço que no enfrentamento da questão tormentosa da aferição do dano moral, a jurisprudência pátria tem se valido da aplicação de eufemismos para negar o direito que tem o cidadão de ser indenizado por qualquer dano que se lhe tenha sido infligido.
O conceito espúrio do “mero aborrecimento” e tantos outros eufemismos do gênero que contrariam frontal e literalmente o princípio da reparação integral do dano, de índole constitucional¹ e infraconstitucional² que determinam de forma cogente, imperativamente, que bastam a verificação do dano e a relação de causalidade, independentemente da grandeza do dano, para que seja obrigatória a sua reparação integral.
O fato de o julgador entender, na análise do caso, que se trata de hipótese de “mero aborrecimento”, não significa que possa contrariar a norma cogente que determina que todo dano tem que ser reparado, independentemente de sua convicção solipsista e absolutamente pessoal, íntima, que tenha de que o fato seja uma coisa que, por sua “insignificância”, não mereça reparação.
Resta a obediência à construção doutrinária e acadêmica que indica, didaticamente, que a decisão que importa em condenação por danos morais tem um (i) caráter punitivo ao agente pelo dano que provocou; e, (ii) pedagógico para que não torne a cometer o mesmo (ou assemelhado) erro que tenha justificado a referida condenação.
No primeiro caso, a atuação do órgão judicante é individual, ou seja, é a dor e o dano moral sofrido pela vítima que deve ser observado, e mais, sem viés preconceituoso que o leve a desenvolver sua atividade mental considerando condição social, econômica, étnica, cultural ou de qualquer natureza ou espécie: é o ser humano agredido em sua estabilidade emocional e moral que deve ser considerado; no segundo, a atividade deve se voltar para a sociedade, momento em que deve aquilatar o potencial ofensivo do causador do dano em relação ao potencial que tem de causar dano igual ou semelhante aos consumidores de seus bens e serviços, se não punido exemplarmente pelo que determinou a sua condenação.
Nesse aspecto, a pujança econômica do agressor deve ser considerada, dado que punição irrisória ou inexistente somente o incentivará a continuar com sua conduta delitiva, até porque, com o perdão ou condenação irrisória, essa continuidade se revelará lucrativa.
Aliás, bancos e congêneres, concessionárias de serviço de telefonia, TV a cabo, internet, cartões de crédito, companhias aéreas e outras grandes e pujantes empresas, com suas reservas contingenciadas por seus próprios clientes e consumidores, vivem o melhor dos mundos possíveis nos juizados especiais quando são presenteadas com sentenças que as isentam de qualquer responsabilidade pelos danos que causam, porque o órgão judicante considerou que de suas condutas resultou “mero aborrecimento” ou algo do gênero, ou, quando são condenadas a pagar somas irrisórias a título de reparação por danos morais.
Exsurge, nesse momento, a necessidade de abordar a questão que também tem contaminado parte da jurisprudência, consubstanciada em dois parâmetros equivocadamente interpretados: (i) proporcionalidade e razoabilidade da condenação; e (ii) enriquecimento ilícito ou sem causa.
Na primeira hipótese, a proporcionalidade e razoabilidade de eventual condenação considera a pessoa do ofendido, quando, a finalidade pedagógica da sanção deveria ser dirigida à pessoa do ofensor. Este último, um ente capaz de produzir em larga escala prejuízos e danos morais à sociedade e à toda uma comunidade de consumidores. Somente uma sanção pecuniária suficientemente forte, incisiva, os impedirá de permanecer na prática dos ilícitos cotidianos que lhes rende imensurável lucro.
Na segunda, um senso moral assentado na cultura, considera que o ofendido não pode ser reparado com o recebimento de soma que o órgão judicante considere excessiva, que isso seria enriquecimento ilícito ou sem causa. Essa construção cerebrina, pessoal e contra a lei, cai de joelhos ante à necessidade de reparação integral do dano infligido à vítima. Não pode ser ilícito ou sem causa o enriquecimento da parte que, valendo-se do devido processo legal – com todos os meios e recursos garantidos ao ofensor de seus direitos – obtém uma sentença de vulto.
Da obediência ao devido processo legal não pode resultar a conclusão de enriquecimento ilícito ou sem causa, seria uma contradição em termos.
Conclui-se demonstrando que a construção jurisprudencial acerca do “mero aborrecimento e congêneres”, da proporcionalidade e razoabilidade, tal como vêm sendo aplicados; e do enriquecimento ilícito ou sem causa; não têm amparo legal e, contrariamente, agridem frontal e literalmente toda a teoria, transformada em lei, da responsabilidade civil.
Roberto Marinho Guimarães
Advogado, Especialista em Direito e Processo Civil, Especialista em Direito de Família e Sucessões. Escritor Acadêmico. Palestrante.
Allyne Salomão Cunha
Advogada, Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade Metropolitana do Estado de São Paulo.
REFERÊNCIAS
¹ Constituição Federal. Art. 5º, inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
² Código Civil. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.